中国航空法律服务中心

　　10月25日，北京市朝阳区法院公开审理了律师刘家辉因“特价机票不得退改签”而对航空公司提起的诉讼，由此，引发了人们的关注。目前来看，较多的民众包括不少法律工作者均认为“特价机票不得退改签”是霸王条款，损害了消费者权益，应该予以修改，他们或阐述格式条款的适用规则，或说明违约金的计算，或列举我国相关法律规范规定，或以实例说明特价机票限制使用条件的提示、告知不够充分等等来说明这个问题。对此，我无意评价，更没有必要进一步阐述，只不过最近因为其他研究正好看了一些书，想将其中一些观点节选给读者，最后结合该案做个不够成熟的思考。

　　阅读一：

　　2005年，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师孙宪忠教授在中国人民大学做了一场《现代民法之理念》的报告。其中提及近代民法的三大基本原则，即私权神圣原则、意思自治原则和自己原则。私权是相对于公权而言的，对民法而言，私权是神圣的，“因为罗马复兴运动到启蒙思想运动以后，在欧洲历史上形成了一个基本的结论，主权在民，老百姓的权利是天生的，人出生以后自然就应该享有权利，这些民法的权利都应该得到很好的保护，在这种情况下我们才有了共同的需要，要建立一个公权利，所以公权的建立是需要维护私权的，是私权的需要才有了公权。”意思自治原则进一步体现为契约自由原则。当事人有依照自己意志，不为他人支配、不被强迫订立契约的自由。自己原则则是指自己只对自己的过错或者自己的行为承担责任，不为别人的行为过错承担责任，也不能因为自己的身份而承担责任。当然核心之一是自己为自己的行为负责。

　　阅读二：

　　北京大学宪法与行政法研究中心主任、博士生导师姜明安教授在《新世纪行政法的发展走向和趋势》一文中指出：“ 20世纪后，西方发达国家和许多发展中国家的行政法，受经济全球化，信息化，市场化与民主化等世界潮流的影响，其基本原则和具体制度均发生了重大变迁和变革，变革之一即是从‘行政国家’（‘全能政府’）到‘有限政府’，在‘行政国家’时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管‘闲事’。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入，没有必要管的“闲事”（如企业的产，供，销，人，财，物）， 这些事如果让‘看不见的手’去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力，物力，财力的大量耗费。”

　　阅读三：

　　2004年3月我国国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，其中“四、转变政府职能，深化行政管理体制改革6.依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决……”

　　其实，上述关于行政法发展的论述和行政体制改革的问题，在我国民航体制改革中已经得到了落实和体现。

　　阅读四：

　　法律的基本精神包括：公平、正义、自由与秩序，权利与义务的一致性、效率。关于公平与效率、市场与政府的关系，有一句话通俗易通：市场管效率、政府管公平！

　　联系到本案有一个立法变迁上的细节：1996年颁布的《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》（简称《国内客规》）中曾规定了不同离站时间内退票，航空公司收取不同比例的退票费；然而，2004年的《国内客规》第22条只规定了旅客自愿退票的办理要求，删除了退票时间与退票费用的规定。从逻辑上分析，民航主管单位只规定了针对革命残废军人和婴儿客票的退票免收退票费，至于其他旅客退票如何退，退多少则交由航空公司自己决定，当然这一般规定在各航空公司运输条件中，该运输条件经民航主管部门审查备案并公示后构成调整民航运输合同关系的主要内容（航空运输合同在实质上体现为明示存在的航空运输凭证、公示生效的航空运输条件和公布实施的航空法律法规三者的有机结合，对此无论理论和实务界都达成共识的）。略举一二：

　　如《深圳航空国内旅客、行李运输总条件》中规定了：“使用折扣票价的旅客，应遵守该折扣票价规定的条件”，“ 按照深航规定，某些折扣票价附有限制或排除旅客变更、签转、退票、取消定座等权利的条件”；

　　《春秋航空国内旅客、行李运输总条件》中规定了：“使用特种票价的旅客，应遵守该特种票价规定的条件”，“ 特殊促销票价，旅客购买春秋航空网站www.china-sss.com和wap.china-sss.com所提供的特殊促销票价的客票，其适用条件以网站公布的规定为准”，“特种票价的客票可以附有限制或排除旅客签转、变更、退票权利的条件。旅客应选择适合需求的客票票价”。

　　在民航运输实务中，一般票价低于4折是亏本的，但之所以有较低价格机票的存在，一方面是航空公司收益管理的需要_假设经过计算，70%的订座已经获得收益平衡，那么每增加一张机票的销售，增加的收益会大于增加的成本（如旅客服务费、餐食等），此时以较低价格销售的机票既可以增加航空公司收益，又满足了旅客出行需要；另一个原因是市场营销的策略。一个航班上，1折机票可能就1、2张，整体看，高于成本的机票占绝大多数。但低价的机票，甚至辅以其他营销手段或途径，如“秒杀”、“团购”等形式足以吸引人们目光，扩大企业影响力。由于航空公司对不同折扣的机票提供的服务基本是一致的，付出的成本也是一样的，因此，为体现营销手段，也为反映权利与义务的一致、付出与回报的对应，往往对低与成本的特价折扣票做出了不予退改签的规定。换句话说，由于旅客的权益是受法律保护的，航空公司不可能通过缩减服务项目来进行区分；出于航空运输安全的考虑，也不可能以坐票和站票予以区分或者某些航空设施禁止使用的问题。或许，可以构思或操作的，也只有不一定发生的、在客票使用上的这一退改签的规定了。一般而言，越早订票，可获得的折扣越多，但是限制也越多；而全价票，基本没有限制。通过这种限制和区分，就是让那些对价格敏感的人，牺牲某些自由而获得低价的优惠；而对价格不敏感的人，则以较折扣价高的价格换取了退改签的自由。我觉得这体现了市场经济条件下，航空公司经营活动的自由。

　　当然，近代民法“意思自治”与“契约自由”的发展也带来了“自由滥用”的问题，利用优势地位滥用自由侵害他人权益，侵害公共利益必须予以规制。那么“特价票不得退改签”是霸王条款么，是滥用契约自由而侵害旅客权益么？

　　霸王条款意味着拥有垄断地位或优势地位迫使对方不得不接受条款内容，且条款的内容限制或排除了对方的主要权利。

　　结合实务看一看：

　　1、一般在机票销售中，特价票与正价票是并存的，即，旅客可以选择不受限制的正价票，也可以选择受到不同限制的不同折扣的特价票，并非旅客别无它选；

　　2、截止2010年底，我国有公共航空运输企业43家，除了极少数航线上承运人唯一，旅客不具选择性外，绝大多数航线上有多个承运人可供旅客选择，各承运人对于折扣票价的限制条件是不同的，旅客可以在承运人间进行选择；如果真出现43家承运人对于不同折扣票价均予以同一标准的话，那么旅客可以以“经营者达成垄断协议固定或变更商品的价格（《反垄断法》第13条）”来质疑和诉讼；

　　3、航空旅客运输法律关系中，旅客的主要权利是要求航空公司安全、及时地将其运抵目的地，“退改签”要求不构成旅客主要权利。事实上，这属于旅客违约——对航空运输合同关系的终止或运输合同内容的变更。根据合同法的规定，合同双方可以约定违约责任承担方式，违约金的收取。那么，航空公司运输条件中的特价票使用规则依据订票时告知为准也就构成了这种违约情况的约定。

　　鉴于此，有律师主张，违约金过高——特价票不退，过于高于违约行为给守约方（航空公司）造成的损害，依照《合同法》第114条，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。那么一个特价票退票会给航空公司造成多少损害呢？不同航空公司、不同退票时间、甚至不同季节、不同航线、不同航班时刻都会影响到这个实际损害的产生：或许对于这个退票，航空公司再销售无损失；或许航空公司低价销售损失较小；或许根本不能销售，座位虚耗等等。根据民事诉讼举证规则，应由旅客举证证明这个完全“没收”的退票费高于退票行为给航空公司造成的损失，我觉得，这种举证基本是不可能的。这正应和了“违约金”之所以存在的原因——以事先约定一定金额的违约金来减少可能的诉累，既有利于当事人双方预测行为，又避免社会资源的浪费。这也体现了商法（调整商事行为的法律规范总和）的价值取向——效率优先！

　　现在再回过头来想想，2004年的《国内客规》之所以删去了不同退票时间的不同比例退票费的收取，除了上述将经营自主权交还企业，让企业在市场经济条件下自由搏杀的考虑外，或许也是民航主管单位智慧的选择。

　　不过，人天然的弱点使人总会自觉与不自觉地扩大自己的自由，一旦自由不受限制就会造成对他人自由的侵害，于是，这种没有边界的自由交织冲突会带来社会秩序的混乱。因此，自由必须受到法律限制。希望，我们都重新审视我们的行为，是否在不经意中放大了自由……

　　（作者单位：四川广汉中国民航飞行学院航空运输管理学院）

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