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“知道我此刻的感受吗？我觉得就像一个被我生养了快十年的孩子突然被别人夺走了不说，反而还说这个孩子不是我的！”——白家食品董事长陈朝晖

“白家”与“白象”，谁是“李鬼”，谁是“李逵”？从诉讼到反诉讼，从撤销专利判决到上诉，在拉锯战似乎要因为终审裁决而偃旗息鼓之时，倍感委屈的“白家”已经声称要将“一包方便粉丝”的官司申诉到最高人民法院。

　河南省高级人民法院的终审判决虽然从法律上终结了“白家”和“白象”的纷争，但法院之外的纷争似乎进一步升级。“白象”在北京召开新闻发布会，宣布法院对“白家”侵权的认定，并公开指责“白家”道德败坏、恬不知耻、委蛇卖身。“白家”随即向“白象”发出律师函，指责其在发布会上“泼妇骂街”、混淆视听，并向媒体一连发布《万言书》等四份声明文件，表示将“逢贼抽刀、遇鬼贴符、奉陪到底”。

　其实“家象之战”早已从商场的货架、诉讼的争执、新闻发布会上的攻击扩大成了网络上的口水战。原本就因“一字之差”而难辨伯仲的消费者已经彻底失去了探究孰是孰非的兴趣，因为越是关注越是糊涂。对于他们来说，花钱买到健康方便、美味可口的方便粉丝其实就已足够，至于品牌，关系似乎不大。然而对于那些希望借助注册商标来与同行竞争的厂家来说，“家象之战”还真有追根溯源的必要。

　听到败诉的结果，白家食品有限公司（下称白家食品）董事长陈朝晖委屈地对记者说：“知道我此刻的感受吗？我觉得就像一个被我生养了快十年的孩子突然被别人夺走了不说，反而还说这个孩子不是我的！”他摇摇头，还有些气愤。

　的确，法院的判决改变不了下列事实：“白家”酸辣粉作为流传在四川的名小吃已经有百余年的历史，几乎到过成都的人都会到遍布大街小巷的白家粉丝小吃店“贪嘴”；2000年， “白家”就获得了粉丝类的注册商标权，并于2008年被认定为“中国驰名商标”，而河南正龙食品公司正式获得“白象”的注册商标还是在2004年，把“白象”用在方便粉丝行业更是在其后的2007年；“白象”和“白家”两种方便粉丝的包装的确存在惊人的相似，而“白家”使用在先……

　“尽管觉得委屈，但我们意识到推翻河南高院判决的机会不大。”白家粉丝公关部主任胡远强在接受《商界评论》专访时，对向最高人民法院提起的申诉并不乐观。而在记者看来，其中的委屈在9年前陈朝晖申请“白家”商标时，就已经埋下了伏笔

产品归类的尴尬

　早在2000年9月，准备进入方便粉丝行业的陈朝晖就以四川雅士实业发展有限公司（白家食品）的名义向国家商标局申请了粉丝、食用淀粉等商品的“白家”中文和拼音商标。采访中，记者很钦佩陈朝晖强烈的知识产权保护意识。近几年，在国内食品领域几次具有轰动效应的营销事件，都与这位董事长打出的“知识产权牌”有关。并于2001年顺利拿到了注册号为“1686854”的商标注册证。

　申请注册商标时，必须对使用该商标的商品或服务进行归类，这种分类必须严格依照国家商标局提供的《商品列表》进行。同时，为了防止相近的商品和服务之间使用同一注册商标，申请人还可以把相似领域列入“相似群”中，但“相似群”的分类也必须严格依照国家商标局提供的《类似商品区分表》。通俗地说，注册商标的保护范围只覆盖“列表”和“类似群”中指定的行业。

　记者通过中国商标局查询到了1686854号商标。这是一个横排的“文字商标”，由汉字“白家”及其汉语拼音两部分组成。汉字的“白家”与WORD文档中的黑体字并无不同，拼音部分与WORD文档中Times New Roma加粗字体也几乎一致。注册的保护范围包含粉丝、地瓜粉、食用土豆粉等淀粉类食品，并将食用淀粉及其制品、调味品等列入类似群。

　而更早先的1997年12月12日，河南省粮食厅粮油食品公司就申请注册了“白象”商标，并于2001年1月14日获得了第1506193号注册证书。该商标为“白”和“象”两个汉字上下排列组成的文字商标，字体属行楷、舒体。注册的保护范围包含方便面、挂面和其他面粉在内的7类面粉食品。并将方便食品、米面、面粉、面条及米面制品和豆粉等作为“类似群”。其后，河南正龙食品有限公司（“白象”方便粉丝生产商，下称正龙公司）获得了河南省粮食厅粮油食品公司的授权，在自己生产的方便面上使用“白象”注册商标。

　同是方便粉丝，却被“白家”和“白象”分别归入两类，这源于《商品列表》和《类似商品区分表》均未将方便粉丝列入其中，这似乎也是此次纠纷可以归咎的理由。由于申请商标时，无法找到准确的对应分类，“白家”和“白象”只好用自己的判断来描述“方便粉丝”，“白家”认为它是淀粉食品，而“白象”认为它更像“方便面”。

　“如果当年我们在申请商标时将粉丝也列入其中，如今的应诉哪会如此艰难？”正龙公司的法务总监韦卷锋先生在接到胜诉判决之后并没有表现出胜利的喜悦，而是颇有遗憾地对《商界评论》记者说。

　中国政法大学国际法学院杜新丽教授在接受记者采访时指出，在世界范围内来看，商标归类在技术上都是一个难题。各国注册商标受理单位都希望能尽可能地详尽列出商品和服务项目，以便于申请人的申请和权利的保护。世界知识产权组织也会常年更新《商标注册用商品和服务国际分类》供各成员国参考。但面对商品和服务项目不断发展、市场交易方式不断发生变化、产品内涵不断丰富之时，商标申请人苛求一份详尽而准确的“列表”如同思考先有鸡还是先有蛋一样，毫无意义。“自己的商品究竟属于哪一类？”是边缘商品或新兴产品经常会遇到的困惑，与其在遇到纠纷之后相互埋怨，不如在申请注册商标时尽可能地扩大希望保护的范围。

三次擦肩而过的“法宝”

　“其实，胜诉的天平原本就偏向我们。很多次机会，只要我们当初抓住了一个，就不会败诉。”白家食品公关部主任胡远强向记者惋惜地悉数了机会是怎样一次次与“白家”擦肩而过的。

　在注册商标时，只要保护范围相异，即便注册商标外观完全相同，也不会构成侵权。但在相同保护范围内，却不能申请和存在相似的注册商标。因此，在特定行业中，谁先成功申请到注册商标，谁就掌握了诉讼中的“法宝”。

　获得横排“白家”商标之后，精明的陈朝晖又为“白家”的外包装进行“专利保护”。在进行产品外观包装设计时，设计师基于美观的原因将包装上的“白家”商标设计成了竖排，字体也做了变化，以适应整个外包装的整体效果。陈朝晖认为，“白家”两个字已经申请注册，“横竖都不是问题”，便同意了这个包装设计。2000年10月16日，白家食品向国家知识产权局申请白家粉丝食品包装袋、碗的外观设计专利，并于2001年4月5日获得外观设计证书。在白家公司展示的这个“外观专利”中，记者看到了那个介乎于“白家”和“白象”之间，并成为如今争议焦点的竖排舒体“白家”。

　可惜，陈朝晖的竖排舒体“白家”文字仅算得上是外观专利的一部分，但并不具有注册商标的法律地位，“法宝”与他第一次擦肩而过。规划进入川味调味品领域的陈朝晖于2002年将竖排舒体“白家”提请注册商标，并于2003年获得注册证书。但在国家商标局提供的3257555号查询单上，“商品类别”上只有调味品一项。白家食品与“法宝”再次擦肩而过，更让人感到后怕的是，陈朝晖对于这一缺陷尚无察觉。

　当陈朝晖拿着“白家”方便粉丝申报四川省著名商标时，方得知“白家”商标的致命缺陷。受理申报的工作人员告知他，必须是已注册商标才能申报著名商标，而白家食品一直在包装上使用并提出申报的竖排“白家”商标还不是粉丝类别的注册商标。于是，陈朝晖再次向国家商标局申请了“白家”竖排行舒体的商标注册，注册范围包括了粉丝、米线等商品，并把咖啡、茶叶等类别也加了进去。2005年年底，白家食品终于拿到竖排舒体“白家”的商标注册证，但是在注册商品范围上只有咖啡。国家商标局不同意白家食品申请“白家”粉丝类商标的原因，并非是因为“白家”与“白象”相似，而是因为四川雅士实业发展有限公司此前已经在相同领域申请了“白象”商标。

　在陈朝晖看来，四川雅士实业发展有限公司与四川白家食品有限公司原本就是一家公司。几年前，陈朝晖为了便于引进战略投资，由四川雅士实业发展有限公司控股，与山东龙丰集团共同出资成立了四川雅士食品有限公司。回购后者的全部股份后，陈朝晖于2003年11月将后者更名为四川白家食品有限公司。四川白家本可以向国家商标局提起申诉，告知白家食品和雅士实业的关系，并通过更正或商标转让，获得在粉丝等领域的竖排舒体“白家”商标。但陈朝晖仍然认为，既然两家企业都在自己的控制之下，“一家人不识一家人”的悲剧不可能出现在自己身上，却怎知道如此获得的“四川省著名商标”仅仅是“白家咖啡”的著名商标而已。“法宝”第三次与陈朝晖擦肩而过。

　此后，在南方地区和近30个国家、地区大受欢迎的白家方便粉丝开始使用了竖排的“白家”商标。在随后的几年里，白家方便粉丝的销售量以年均30%左右的速度增长，并于2003年突破了销售收入亿元大关，成为了四川省最大的方便食品出口企业。竖排舒体的“白家”标识也连同方便粉丝得到了消费者的认可。遗憾的是，陈朝晖并未意识到消费者认可的这个商标屡次与“注册”擦肩而过，自今尚不受到法律保护。

　2004年，粮油食品公司将核准注册的“白象”商标转让给正龙公司。正龙公司称，在接下来的两三年间，白象系列方便面产品销售量、宣传费用及纳税额均逐年递增，仅一年半的销售收入就超过了20亿元人民币。2006年10月，正龙公司的“白象”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”。2008年，“白家”也被同一机构认定为“中国驰名商标”。而此时“白象”与它的侵权之争已经打得如火如荼。当然，这已经是后话了。

　法律意义上的“驰名商标”本具有“天然地排斥相同或者相类似商标”的功能。然而两个处于相同行业，且“高度疑似”的商标双双顺利获得驰名商标，并将“驰名商标”作为两者之间相互指责的“武器”，这被长期关注该领域的资深媒体人蔡臣章比喻为“冷笑话”。华中科技大学品牌传播研究所研究员、“申驰”资深专家罗立坦言，本案也暴露出“驰名商标”制度的缺失。无独有偶，“驰名商标”的泛滥化和功利化正好也是刚刚结束的“两会”中，代表委员们普遍质疑的问题。

　粉丝产品的竖排舒体“白家”注册商标就这样与陈朝晖三次擦肩而过。“这次的教训真的很深刻，我累计投入数千万元，推广了近十年的竖排商标反而侵人家的权了，真是情何以堪！” 陈朝晖几乎是带着泪水无奈地说。

　要怪，只能怪自己对商标法太不熟悉了。

权利之争的大溃败

　从2000年到2007年长达8年的时间里，“白家”和“白象”的产品如同两条平行线，相隔很近，却又一次次“擦肩而过”。双方彼此知根知底，两个品牌却从未提出过会造成消费者误认的问题。在大致以长江为界的南北两个区域市场里，“白家”与“白象”各领风骚。

　在给记者提供的“万言书”中，“白家”承认：“8年来一直是井水不犯河水”，“直到2007年7月，白家食品的销售人员才陆续发现全国各地的货架上出现了一种与白家方便粉丝的外包装十分近似的白象方便粉丝，”进而“两次向白象公司发出律师函要求停止侵权行为并赔礼道歉”。而正龙公司则向记者表示，因为接到“白家食品”的律师函，他们才意识到应该考虑“孰是孰非”的问题了。

　但消费者仿佛比生产厂家更早发觉了“白家”与“白象”的“高度相似”所带来的麻烦，当事方在一审时也出示了经公证处公证的市场研究公司的调查报告：有68%的受访者将其中一个商标误认为二者具有关联性。

　在竞争主体并不散乱的行业中，记者不敢苟同这又是一次偶然的“擦肩而过”，更愿意相信是“视而不见”。

　“视而不见”可能源于“淡薄”的法律意识，那实属些许无奈；“视而不见”也可能源于“高超”的商业智慧，放任侵权人扩大侵权事实进而要求更大赔偿的案件并不少见，甚至重复地出现在MBA的案例之中，尊为“法宝”。但当正龙公司收到白家食品发来的律师函时，“白家”和“白象”再也不能选择“擦肩而过”抑或“视而不见”了。

　记者在比较两种产品的外包装时，发现它们如同孪生兄弟，除主体结构、商标位置、厂商位置如出一辙外，连“四川名小吃”这样的广告词也被拷贝。“白家”使用该包装在前，且陈朝晖早已在2000年对其产品外观申请了专利保护。“白家”感觉被“侵权”仿佛于情于理都无不妥。

　2007年10月，在山东潍坊市中级人民法院以“侵犯外观专利”为由，将正龙公司告上法庭，并按照每个专利侵权可索赔50万元的最高标准，共索赔100万元。同年11月份，白家食品向郑州市专利局提起了外观专利维权举报投诉请求，要求正龙公司赔偿120万元。2008年白家公司马不停蹄地又以正龙公司侵犯知名商品外观设计，涉嫌不正当竞争为由，在成都中院将白象告上法庭。因白家食品向正龙公司索赔500万元，此案成为国内方便食品行业最大金额的专利索赔案。

　作为回应，正龙公司也在郑州市中级人民法院就白象公司的专利侵权提起诉讼。2008年1月，郑州市中级人民法院认定，白家食品所使用的“白家”竖排商标不属于注册商标；“白家”与“白象”构成近似商标；方便粉丝与方便面构成类似商品。并依此做出裁决，认定“白家”败诉。白家食品随即提起上诉。

　2008年6月，正龙公司的法务部门主管韦卷锋从郑州到成都，就两公司间的连环侵权官司与白家食品进行会谈。不久，白家食品撤销三个诉讼。白家食品称，双方由此达成和解，同意撤销相互之间的诉讼，就此握手言和；正龙公司称，一席交涉后，白家食品自觉理亏，放弃了对他们的诉讼。

　2008年8月，国家商标局对白家食品重新申请的“粉丝类别”竖排舒体“白家”商标注册进行初审公告，正龙食品旋即对该商标提出异议。白家食品第四次与“法宝”擦肩而过，同时也标志着“白家”在商标战中最后一搏的告负。3个月后，河南省高院做出了维持河南中院判定白家竖排商标侵权的终审判决。

　白家食品在终审败诉后表示将向最高人民法院提起申诉，但此次申诉对于白家集团来说更像是“摆明姿态”，推翻判决的几率几乎为零。记者今天在超市购买的白家方便粉丝依然保留着一直以来的外观，但商标已经更换成了横排。

　采访过程中，陈朝晖的委屈之情无时不让记者为之感到惋惜。如果当年的商标申请更加准确，如果能及时补救商标申请中的漏洞，如果能更早地申请驰名商标，如果法官认可方便粉丝属于粉丝类产品，如果能将外观专利维权进行到底……

　无奈，法律不相信“如果”。■



商标与注册商标

　商标是用来区别商品或服务来源的标记，也就是通常说的“品牌”或“牌子”。商标既是知识产权，又是劳动成果，是企业的一种无形财产。我国商标实行自愿注册原则，因此可以只使用而不注册。

　注册商标是指商标注册申请人向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请并获得核准的文字、图形或其组合标志。注册商标在其有效期限内，注册人享有该注册商标的专用权，严禁任何组织或个人仿冒、抄袭，未经注册人许可，他人不得使用该注册商标，其专用权受到国家的法律保护。相对于商标的价值，商标注册的成本是非常低的。

　我国目前有大量实际使用中的商标都没有进行注册。但是，由于我国法律只保护注册商标的专用权，非注册商标的权利很不稳固，尚未注册的商标一旦被他人先行注册，精心经营的品牌就很容易落入他人之手。



外观设计和商标权

　外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计强调外表，如工艺品、包装箱、包装袋、包装盒都是属于外观设计。

　外观设计专利权和商标权同属于工业产权，但保护的范围截然不同，不存在互为交叉或补充。

　外观设计专利受《专利法》保护，应向中国专利局进行申请，有效期自申请日起为10年，不可续展。注册商标受《商标法》的保护，应向中国商标局进行申请，有效期自申请日起为10年，可续展。外观设计专利不经过实质审查，如果他人在专利申请时或者专利权获准后提出早于该项专利而公开使用的证据，则该专利会被宣布无效或者撤销。注册商标必须通过实质审查，经过异议期才能得到专有权、专用权，其审查程序较严格。其宣布无效或者撤销程序同样严格。



商标的形式

　文字商标是指，用汉字及其拼音字母或其它文字、字母组合而成，使用在商品或服务上的标志。文字商标一经核准注册，不得擅自变更书写方式或增删文字。

　图形商标是指用几何图形或其它图案构成，使用在商品或服务上的标志。图形商标的使用既有其便于识别的一面，可不受语言文字的制约，只需看图即可识牌，但又有其不便呼叫的弊端。

　企业在获得注册的文字商标基础上设计图形商标，才会使企业商标体系更加充实、完善，并能有效地化解注册风险，提高核准率。文字商标和图形商标的组合使用形式也更加灵活，单独出现时受保护，组合使用也不违法。还有一点至关重要，如果企业的商标形式不能适应企业发展，其中一部分需要有所改动时，也不会造成“牵一发而动全身”的后果。

　此外，还有用拼音文字或注音符号的最小书写单位构成的字母商标，以及用阿拉伯数字、罗马数字或者是中文大写数字所构成的数字商标，但由于显著性不强，容易与商品或服务的型号混淆，因而使用效果不佳。