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内容提要：

我国近年来劳务派遣发展迅猛，《劳动合同法》也以立法的形式对劳务派遣进行了专章规定，包括派遣公司的资质、对派遣岗位的限制、派遣单位与用工单位的责任分担状况等等。然而现实中，派遣行业却鱼龙混杂，各种披着派遣外衣的活动仍在公然展开，其中着实充斥着各种“假派遣”行为，这些行为或违反派遣的本质特征，或违背对派遣的法律规定，严重影响了劳动者的合法权益、劳动力市场的健康发展以及派遣行业的良性发展，所以有必要特别加以说明对其进行甄别和分析，以有利于用工制度的进一步规范。

 

关键词：劳务派遣 劳动合同法 虚假派遣

 

世界各主要先进国家，在实务上都有劳务派遣的形态，有关劳务派遣的定义，虽然各国在文辞上表达不尽相同，但是归纳可为：劳务派遣是指派遣公司作为雇主，与劳动者订立劳动合同，在得到劳动者同意的情况下，维持劳动合同关系的前提下，使其在要派公司的指挥监督下提供劳务，该劳动者与要派公司之间无劳动合同关系存在。[1]由以上的定义，可知，劳务派遣有三个本质特征，第一、派遣公司与派遣劳动者间建立劳动关系；第二、派遣劳动者与要派公司之间，仅有劳动者在公司指挥命令下提供服务的关系；第三、派遣公司与要派公司之间，不得有派遣公司中介劳动者、而由要派公司雇佣的约定。[2]劳务派遣的出现，主要是受市场供需、产业结构变迁、技术变迁、劳动弹性化这四方面的影响所致。[3]其中最重要的就是市场供需因素，比如高龄劳动者与妇女劳动者等二度就业者，在家庭及体力等客观因素下无法如一般全职劳动者从事固定时间工作的劳动者出现，于是不论工作意识或工作型态，难免在社会多元化的变迁中逐渐展开质变。派遣业就在此种质变中，适时地提供求职者与雇主双方崭新的供需机会。[4]然而目前在我国的现实中，却充斥着违反派遣的本意、披着“派遣”的外衣置劳动者权益于不顾的各种用工行为。本文将这种不符合派遣的本质特征，没有体现派遣的真正目的的行为称为“虚假派遣”。

“虚假派遣”之一：派遣单位仅仅发挥职业介绍的职能，并没有承担相应的雇主的责任，没有给予劳动者以相应的保障。从积极的角度看，派遣在一定程度上促进了就业，减少了摩擦性失业。据福建省劳务派遣劳动者的调查显示，85.5%的员工认为通过派遣找到了合适的工作，有40.8%的人认为目前的工作条件好于从前。[5]但是，需要注意的是，由于我国职业介绍体制不完善，劳动力市场信息不对称，使得很多劳动者为了能够更快找到工作而被派遣所诱惑，于是促使大量的只是发挥职业介绍功能的机构俨然成了派遣。

现实中，这类派遣公司并没有完全承担起雇主的义务，而其和劳动者之间的劳动合同仅仅是个形式，名目上存在。虽然可能也代发工资、代缴社保等，但这也仅仅是程序上的转手，并没有建立起对劳动者的身份保障。劳动者在劳动过程中需要休病假、产假，或者遭遇工伤事故、不公正待遇等情况时，派遣单位极尽所能逃避责任，使劳动者权益无法得到保障。而且将劳动者的身份被限定为派遣工，虽然有法律规定的“同工同酬”，但其实很难获得和用工单位正式职工相同的待遇。尤其是登陆型派遣劳动者[6]，仅在派遣公司欲派遣该劳动者至用工单位服劳务时，才与派遣公司签订劳动合同，其在要派公司劳动终了时，劳动派遣合同也随之终了。这种登录型劳务派遣极易演变成职业介绍。对于劳动者而言，职业稳定感受到非常大的影响。

 “虚假派遣”之二：根据劳务派遣的定义和其起源可知，劳动者应该先由劳务派遣公司招聘、雇佣，之后被派遣到用工单位，这其中的顺序可以说是派遣存在的合理性依据。而现实中有大量的派遣是由用人单位先雇佣劳动者后，然后再将劳动关系转移到派遣公司。这样的“转移”尽管具有劳务派遣的外表，但其实质是用人单位转移责任的“虚假派遣”。

在《劳动合同法》出台后，由于加强了对劳动关系的法律规制，用人单位将正常的劳动关系转为派遣的这种情况集中出现。主要表现形态有：

第一、用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同并派遣回原用人单位继续劳动。这种派遣学者郑尚元将之称为“虚拟派遣”，也就是指员工原本为直接雇佣劳工，但该员工的用人单位私下与劳务派遣机构或隐名派遣机构合谋，刻意地强迫员工转变身份，即强迫劳工与本单位解除劳动合同，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构签订劳动合同。[7]上海市总工会近年针对40个区县的调查问卷显示，4000名被调查的劳务工中，有1193名是在原来劳动合同期满本该续签劳动合同的情况下，由实际用人单位使其与劳务派遣单位签合同而转为派遣工的。[8]

第二、用人单位在一直存在用工行为，未采取行为解除或终止劳动关系的情形下，让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动。此种情形下的劳务派遣实际上是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的派遣，也被有的学者叫做逆向派遣或反向劳务派遣[9]。其实质是借用劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系。

第三、用人单位直接从劳动力市场招聘劳动者后，再替他们寻找“婆家”，履行派遣手续，以此转换劳动关系。

本来，在制度设计上，目前上述这些状况更多的是通过员工明确拒绝来加以限制的，但是事实上，由于对工作的渴望和对自身力量的不自信，并不是每个员工都敢于拒绝，绝大部分员工于是都选择了默默接受。

“虚假派遣”之三：对常规性、非辅助性、非替代性的岗位实施“派遣”

劳务派遣毕竟涉及对劳动力这一特殊商品的居间行为，为了防止对劳动者的二次盘剥，派遣目前在各个国家都受到法律的限制。在我国，《劳动合同法》中也有专章规定，对劳务派遣行业进行规制。尤其是派遣的岗位进行了严格限制。即《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。也就是说如果派遣劳动者所从事的工作岗位根本不具有其中任何一个特征的话，那么其实就是被违法的，属于“虚假派遣”。事实上，目前派遣劳动者广泛分布在各主要生产岗位上，临时性、辅助性、替代性的标准被束之高阁。据湖北省总工会抽样调查，在生产一线岗位就业的派遣工占派遣工总数的84%，少数企业的派遣工已经成为用工主体，甚至超过企业本身的合同制职工人数。[10]

 

“虚假派遣”并不是真正意义上的合法的劳务派遣，而更多的是沦为了用人单位为了逃避雇主责任、减少用工成本的工具。“虚假派遣”长期、广泛存在不仅会严重损害劳动者的利益，尤其是职业安定感和同工同酬待遇，同时也会干扰派遣业的良性发展，不利于劳动力市场的健康发展，而且长远来看也影响用工单位的核心竞争力的形成。

“虚假派遣”的猖獗必然严重损害劳动者的权益，这也与劳务派遣本身的缺点密不可分。首先，劳务派遣不可回避会涉及到中间剥削的问题。劳务派遣公司所赚取的利润毫无疑问是劳动者劳动对价的一部分。其次，劳务派遣会使得劳动者的职业稳定感大受影响，随时可能面临着被用工单位退回派遣公司的风险，而且其各项劳动权利的实施往往要依靠两个单位的配合与协调，其职业稳定性和安定感与直接雇佣是无法相比的。再次，就是派遣劳动者往往受到和直接雇用劳动者所不同的待遇，虽然法律明确规定了对待派遣劳动者应该“同工同酬”，但是现实中真正的“同工同酬”由于缺乏能够操作的界定以及有利的监督而几乎无法做到，往往派遣劳动者与正式工之间工资福利差异悬殊，身份歧视无处不在。第四，雇主的责任不明确，在直接雇用中，雇主将劳动力买进来之后直接使用，而在劳务派遣中这种购买和使用被分开了，这个雇主买进来派出去给其他单位使，使用过程中无法充分及时的承担照顾义务。

从派遣发展的起源上看，是在人力资源弹性化的需求下，雇主开始运用所谓临时劳动者，来应对市场结构性和循环型变化[11]。对雇主而言，当有些工作并非经常时，“派遣劳动”即成为一个具有弹性且便利的雇用模式。比如，当一个工厂推出新产品，现有业务人员不能满足业务推广的要求，若因此直接雇佣更多的业务人员，在新产品推广完毕之后，这些新雇用的业务人员将无事可做，但若要将其解雇，则要给予“解除劳动合同经济补偿金”，而且期间要进行足够的培训，承担各种保险，办理用工手续等。对于雇主来说，很不愿意直接雇用。而采用派遣劳动，可以适应这种临时性的需要。用人单位面临劳动者请长假（如产假、病假等），或因工伤事故住院治疗，若因此雇佣另一名员工以取代该项空缺，一旦劳工销假上班之后，雇主往往必须将新聘的员工解雇，此时即须依法给付经济补偿金，因此，对雇主而言，以“派遣劳动”的方式因应此种状况是最便捷和最节约成本的方式。

    可见，派遣也是顺应市场经济的发展而出现的特殊用工形式，对于正式的劳动关系体系的维持有着一定的补充作用，而且在扩大就业、提高劳动者职业技能等方面也有着正面的意义。但是，一旦打着派遣幌子的“虚假派遣”横行，妄图规避责任的用人单位将正式职工纷纷转为派遣，而且毫不考虑是否为临时性、替代性、辅助性岗位，一味滥用派遣，那么毫无疑问，必将使得派遣的本来好处完全被遮蔽，整个行业充满无视法律无视社会利益的恶性竞争，严重损害派遣这一行业的健康发展。

“虚假派遣”不仅仅损害劳动者的利益，其实对于用工企业来说也绝非好事，从长远来看将严重影响企业核心竞争力的培养。因为长期大量使用派遣劳动者的企业，必然会导致劳动者归属感不强，生产积极性不高，并且导致企业无法留住优秀人才。

近期，就有派遣劳动者消极怠工给用工企业带来很大困扰的案例。据时金峰的文章称，某市开发区内某韩资企业的180名派遣职工以消极怠工的形式表达了对于处境的严重不满，据要派单位称，有部分职工甚至有故意毁损产品的现象，企业职工还通过互联网发布消息，影响相当广泛，最后，企业一次性向其中的91名职工付清了派遣合同约定的所有款项（包括未履行部分的报酬），并与其余89人直接签订了劳动合同。[12]事实上，企业一定要充分了解劳务派遣的优点与缺点，以及本企业自身的特点，如果不顾生产效率以及劳资之间的信任，一味为了转嫁责任、削减成本而大规模使用派遣，恐怕终将得不偿失。

 

长期以来，我国的就业服务并不完善，尤其是职业介绍系统很不发达。这使得劳动力市场信息不对称问题严重，给了派遣机构以可乘之机，使其能够有着披着派遣的外衣做着大量职业介绍的工作，抽取中间利益。

事实上，劳务派遣机构也是为供需双方提供所需的媒介服务，在一定程度上说有促进就业的功能，比如派遣机构为了获得更多的利润会积极搜集及分析地区性的劳动市场的就业信息，对就业趋势进行预测等等。这无疑是有正面意义的，但是却要警惕另一个随之而来的问题，即劳务派遣机构仅仅发挥职业介绍的功能，没有承担相应的雇主责任。劳务派遣与职业介绍的目的本不相同，职业介绍以提供信息为目的，本应该更多的由公共部门免费提供，即使是收费的职业介绍也仅仅是在为供求双方成功的提供的互需时收取适当佣金。而劳务派遣却会长期使劳动力的购买者和使用者相分离，而且从中获得长期持续的利润，而这一利润毫无疑问是出自劳动者持续的劳动力付出。如果当初劳动者仅仅是因为缺乏就业信息，而沦为派遣劳动者，其实是自由流动的劳动力市场的倒退。可见，建立全面的、免费的公共就业信息系统迫在眉睫。

我国由于经济发展历程特殊，派遣行业的发展也深受其影响。事实上，我国的劳务派遣可以说源于对外国企业代表机构的管理。在1980年《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》中，要求常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或中国政府制定的其他单位办理。而此后很多省级地方政府也先后出台过针对外企常驻代表机构不得自行直接雇佣中国雇员的规章，比如1997年北京市政府第12号令《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定（修正）》申明了这一规定。由此而产生的派遣行为也被归类为法定义务型劳务派遣[13]。

除此之外，在国有企业、事业单位、政府机关等机构，深受编制等计划经济遗留制度的影响，而另一方面又面临业务的迅速扩展，不得不开始招用大量的无编制在岗人员。曾经一度，这些单位将这样的非正式工称之为“临时工”，但事实上，法律上并没有临时工的概念，只有是否建立劳动关系的区别，可是这些从铁板一块的固定工制度中走出来的“体制内”单位严守着自己的用人壁垒，并不愿意对所有的劳动者都承担同样的雇主义务，而同时为了用工合法化，于是与派遣公司建立各种联系，将大批的所谓的非正式劳动者直接转变为了派遣劳动者。实际上这种先雇用后派遣的行为明显违反了派遣的本来含义。

目前，《劳动合同法》对劳务派遣进行了专章规定。虽然对于岗位“三性”、以及同工同酬都没有更进一步的具体解释，有待进一步完善，但毕竟从法律本意上已经能够进行明确的判断。而现实中，由于制度、文化、过渡时期的特殊问题，以及强烈的赢利动机和政府主导产业发展政策等方面的影响，不顾法律规定、一味侵害劳动者权益的情况仍然普遍存在。这种竭泽而渔，饮鸩止渴的行为如果不能被有效的制止，恐怕会严重影响劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。

 

“虚假派遣”其实就是打着派遣的幌子而实际上违反派遣本质、违反法律规制的各种号称派遣的行为。如不对其进行有效的管理和规制，势必掩盖劳务派遣本身对于灵活就业的意义，致使劳动者陷于双重剥削之中，阻碍劳动力市场的健康发展。鉴于此，建议从以下方面加强对“虚假派遣”的识别和规制。

第一、学界应加强与实务界的联系，了解实际中派遣的真正状态，逐渐明确界定劳务派遣的内涵和外延，以便于实际中对于各种形态的“虚假派遣”的识别。目前，我国无论是学界还是实务界对派遣的理解都更多的局限于派遣劳动中三方之间相互的关系和法律责任等方面，而缺乏从派遣的起源和意义上对其进行的更进一步的研究。事实上，目前亟需对派遣正本清源，梳理派遣的起源与意义，了解其在劳动力市场发展中的作用以及意义，将“虚假派遣”排除出派遣的范畴。只有这样才能真正避免派遣的弊端被恶意利用，才能使得派遣的积极意义得以充分发挥。

第二、完善公立的就业信息交换系统，让实质是职业中介的“虚假派遣”失去市场空间。劳动行政部门应该加大力度逐渐完善就业信息披露体系，为劳资双方提供足够的信息，以便于促进及时建立直接的劳动关系。

第三、在加强对派遣机构的规制的同时，针对派遣类型的不同进行区别对待。对于仅在派遣公司欲派遣该劳动者至用工单位处服劳务时，才与派遣公司签订劳动合同的登陆型派遣，设立实行劳动行政机构的严格审批许可制，而且对这类派遣机构为劳动者提供的职业培训、安全生产教育、解雇补偿等进行进一步的明确要求。

第四、立法规制先雇用后派遣的行为。对于派遣中各方关系的形成顺序，目前还没有相关的法律条文和有影响力的判例来予以明确。事实上，在用人单位雇用了劳动者后再将其转为派遣的这种偷梁换栋的行为危害极大，但由于这种类型的劳务派遣具有隐蔽性，更加难以识别，所以应该尽快通过各种方式予以甄别，让此种虚假派遣脱下“皇帝的新衣”，让用人单位以及劳动者对于派遣有真实的认识，杜绝对派遣的滥用，保护劳动者的合法权益。至于如何识别，从劳务派遣的历史渊源以及正面影响来看，可以从以下方面综合考虑：劳动者是否由派遣公司发布的用人信息吸引而来，是否由派遣公司组织面试、选拔人才，劳动者是否曾在用工单位工作过或一直在用工单位工作，派遣公司是否对劳动者进行相关的培训，员工对派遣公司的熟悉和了解程度，员工对自身劳动关系的认知程度，派遣公司与用工单位之间是否有关联关系等等。然而，此种列举并不绝对，具体是否为虚假派遣还需各方面综合考虑。

第五、严格执行现有的对派遣的岗位特征的规定以及派遣劳动者同工同酬的规定。无论是通过劳动监察还是仲裁裁决、司法判决都应加强现有法律的执行力度，在此基础上再探讨如何进一步解释法律。我国目前仍然没有关于临时性、辅助性、替代性的进一步解释，有学者指出，参照国际惯例的理解，所谓临时性工作岗位，主要是指用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、很强的时效性的用工岗位。期限一般不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工；辅助性，指用工单位的工作岗位为企业非主营业务岗位；替代性，指用工单位的正式员工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗位。[14]事实上，对于“三性”还迫切需要有更清晰的法律解释，以指导用人单位和劳动者做出理性的选择，真正发挥劳务派遣的灵活性、补充性的特点，而不致使其沦为逃避责任的道具。

第六、通过司法判例和积极宣传引导劳动者拿起法律武器争取权益。保护派遣劳动者，一方面需要制度的不断完善，另一方面也需要劳动者自己主动争取。而如何能让身处派遣其中的劳动者开始主动要求公平待遇、要求职业安定性，这不仅需要法律制度的明确，更需要通过实践案例的有利判决给劳动者信心，需要媒体的有效宣传使劳动者知晓。劳动者得到启发，受到鼓舞后，会自发主动的开始拿起法律武器争取权益，逐渐的这种权利意识会获得社会公众的普遍认可，最终促使资方无时无刻不感受到来自劳动者以及社会舆论的无形约束，从而不敢滥用派遣。

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