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摘要：2008年以来，随着《劳动合同法》的生效、《企业职工奖惩条例》的废止，企业对员工实施惩罚的法律依据发生了重大变化，在现行法律框架下，怎样才能合理合法地实施惩罚成为企业不得不面对的问题。本文试图通过介绍企业惩罚权的来源，以及我国企业惩罚制度的历史沿革，来揭示出目前这种法律环境下企业在实施惩罚权时需要注意的事项。

 

关键词：企业惩罚权、企业职工奖惩条例、劳动合同法

 

现代社会中的劳动生活具有组织性与集体性，为统合、协调众多个别劳动者进行生产经营活动，雇主通常会通过劳动关系上诸多不利益处置，对个别劳动者的偏差行为加以制裁，于是便产生了用以维持经营秩序、生产活动纪律的企业惩罚制度。[1]

在近代劳动关系中，提倡劳动者与雇主是平等的劳动关系当事人，那么为什么平等的双方中的一方可以对另一方实施惩罚呢，这就需要寻找企业内惩罚的权利依据。在长期的讨论中，形成了这样几种学说：

第一、固有权说，这种学说认为，企业作为以共同目的而组织起来的活动团体，基于组织制度的形成，具有当然的统治力。这一学说中也有观点认为，企业的惩罚权，来自于雇主对于企业的所有权下之经营权，也就是说惩罚权是所有权的派生，所以雇主即使在没有任何明文规定的情形下，也可以对劳动者实施惩罚。

第二、契约说，这种学说认为，惩罚要在劳动者在劳动合同中同意的限度内进行，也就是说雇主在取得劳动者的同意后，才能获得惩罚权。在合同中将惩罚约定为雇主在特定情形下可享有的权利，这样可以使企业惩罚限于涉及劳动合同义务的企业内行为，而不致任意扩张。以劳动者的意思参与作为惩罚制度得以存在的正当依据，符合私法自治以及包含劳动者的要求，但是对于现实中，广泛存在的合同中并没有约定的惩罚行为，契约说无法给出合理的解释。

第三、维护企业秩序说，这种学说认为，雇主是企业所有者，享有将构成企业的人和物两者加以统合、合理配置组织资源的权限，所以可以就维持企业秩序的必要事项订立一般性规则，调查违反企业秩序行为的内容、情形与程度，做出恢复企业秩序所必须的业务上的指示，进而依其所定规则对违犯者施加惩罚作为制裁。劳动者因为缔结劳动合同而被纳入企业组织服务，也就负有遵守该企业营运所需维持的企业秩序的附随义务。[2]

以上三种学说为最具代表性的学说，其他的还有集体合意说、法规范说、否定说等等[3]，也都各持己见。其中最为普遍接受的还属维护企业秩序说，这种学说将本应由雇主与个别劳工之间的横向冲突关系垂直化为纵向的冲突关系，并且将企业由利益冲突的一方，提升成为维持企业秩序的客观中立者。日本最高法院以及我国台湾地区在判决中，多以此种学说作为判断企业惩罚权存在的依据。[4]

 

建国初期，具有临时宪法性质的《全国人民政治协商会议共同纲领》第八条即规定，“中华人民共和国国民均有遵守劳动纪律的义务”。依据此，1954年政务院出台《国营企业内部劳动规则纲要》对劳动纪律进行细化，为促使劳动者遵守劳动纪律，规定企业而已对劳动者进行警告、记过、降级、降职、开除、赔偿等惩罚。其中“赔偿”是指由于不遵守操作规程或不负责任而在工作中产生废品或损坏工具和设备的职工，无论其受处分与否，得斟酌情形令其负物质上的全部或部分赔偿职工的工资中扣除，直至赔偿金额全部偿还为止，但每次扣除赔偿数目最多不得超过该职工一个月的实际工资的30%，如其迅速改正错误，表现良好，赔偿金额可酌情予以减免。

“纲要”在惩罚程序上也做出了一定的限制，要求未作处分之前，应由违反劳动纪律者申述理由。自证实错误之日起，一般应在一个月以内给予处分，如已超过三个月尚未给予处分者，则不应再予处分。

改革开放后，国务院于1982年发布《企业职工奖惩条例》（以下简称《奖惩条例》）对全民所有制和集体所有制企业的劳动纪律、奖惩行为等进行了专门的规定。《奖惩条例》中首先明确了制定本条例的目的是“维护正常的生产秩序和工作秩序，提高劳动生产率和工作效率”，并且其中规定了行政处分和经济处罚两种处罚方式，对劳动者的行政处分又分为警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除这些形式。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。同时《奖惩条例》还规定了实施处分的程序、情形等等。

1994年通过的《劳动法》中，第三条明确规定，劳动者应当“遵守劳动纪律和职业道德”。除此之外，在《劳动法》第十九条关于劳动合同的必备条款一条中，明确规定“劳动纪律”是其中之一。从这之后一直到2008年，我国的企业惩罚的实施就是在以《奖惩条例》为基础，以劳动合同约定为补充的情形下进行的。

2008年1月1日《劳动合同法》生效实施。与《劳动法》相比，《劳动合同法》对劳动纪律和惩罚的规定有了很大的变化，该法在第十七条劳动合同的必备条款中删除了“劳动纪律”一项，而在第四条关于规章制度的规定中提到了“劳动纪律”。[5]对于惩罚方式，只有第三十九条中有关解雇的事项有所涉及，在具有以下情形下，可以对劳动者实施无提前预告无经济不成的解雇，即，劳动者在工作过程中严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。

在《劳动合同法》生效后不久，也就是在2008年1月15日，国务院发布516号令废止《奖惩条例》。至此，《奖惩条例》中规定的惩罚事由、惩罚种类、惩罚程序等都随之失效了。

随着法制的改革，企业对员工进行惩罚由原来的依据《奖惩条例》和劳动合同，变为了主要依据企业劳动规章制度。《奖惩条例》只适用于特定主体，而且其规定的内容是法定的，没有协商的余地，而原来最大的空间在于通过劳动合同约定劳动纪律以及惩罚情形，现在这种空间留给了规章制度。

于是，通过分析劳动合同与规章制度两者的不同，可以看出这种变化实质上是放松了对惩罚权的管制。劳动规章制度和劳动合同的制定、变更程序非常不同，规章制度的制定主体就是用人单位，而且制定规章制度是用人单位的义务，从规章涉及的内容到草案的提出通常都是在用人单位起决定性作用。虽然制定和变更的过程中，要依法需要经过职工以及工会的讨论、建议，但是职工以及工会并没有最终的决定权，即使其意见不被接受，也没有其他的办法。而劳动合同的制定、变更是要通过劳动者与用人单位的平等协商过程，是双方合意的结果，受到劳动者意思的制约，一旦劳动者不同意，可以拒绝签订或变更劳动合同。尤其是《劳动合同法》第三十五条特别规定了“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，这也就是强调了劳动合同不能由用人单位单方面变更。

由此可知，对于企业规章制度的生效，虽然《劳动合同法》规定了诸多民主程序，但是从本质上看，劳动者以及劳动者组织只有建议权，决定权还是在企业，这其实是放松了对企业惩罚的管制。但这一点还并没有被中国的企业所普遍认识。

 

 

企业实施惩罚的方式多种多样，若以不利益方式来区分，企业惩罚措施可以分为：精神性不利益措施（如警告、训诫）、经济性不利益措施（如减薪、违约金）、以及工作上不利益措施（比如调职、停职）等类型。[6] 不同的措施适用于不同的情形及目的。

而在我国，曾经依据《奖惩条例》的规定，企业惩罚的方式有行政处分和经济性处罚两种，行政处分又包括警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。《奖惩条例》虽然只适用于全民或集体企业，但多年来，很多其他性质的企业也深受影响，现实中，企业基本上就是采用《奖惩条例》中提到的各种惩罚方式实施惩处的。

然而，随着《劳动合同法》生效、《奖惩条例》被废止，上述惩罚方式失去了法律依据，在现行的法律框架下，惩罚的方式主要依靠企业规章制度来确定，但是如何通过企业规章制度来进行规定，大多数企业都没有经验，很多就是直接将原来《奖惩条例》中的条款照搬到规章制度中，事实上，这样做存在很大的风险。第一、在市场经济下，企业与劳动者都是平等的合同主体，他们之间不再是行政关系，所以《奖惩条例》中提到的“行政处分”这样的称呼显然已经明显不妥。另外，那些针对计划经济、固定工制度而产生的惩处方式比如撤职、留用察看等，也已经不再使用。第二，不能使用与现行法律制度不符的惩罚方式，比如降级、降薪，因为《劳动合同法》明确规定，工作内容和劳动报酬都是劳动合同必须写明的事项，这样的事项的变更就是劳动合同的变更，必须双方协商一致才可以进行，用人单位不能为了惩处劳动者而单方变更。第三、经济性处罚失去了原有的法律依据，对于规章制度中可否设置罚款事项，法律没有明确说明，当然也没有禁止，只是有些地方性法规对其有所涉及，比如2008年11月1日开始实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十六条规定“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准”。这一地方性法规在肯定企业对员工进行经济性处罚的同时，也对其加以了限制。事实上，通过规章制度以各种理由对员工进行罚款虽然是法无明文禁止，但是非常容易惹上克扣工资之嫌，而且不利于企业管理水平的提高和长远的发展，尤其是还有最低工资这条一不小心就触碰到的火线，所以经济性处罚还是要谨慎使用。

在现行的法律框架以及实践中，现今最为常用的处罚方式就是警告和惩罚性解雇两种，警告往往适用于轻微的违纪情形，对于员工以提醒教育为主，目的在于督促其改进而不在于惩罚本身；而惩罚性解雇则是法律明确赋予用人单位的合法有效的惩处方式，也是最严厉的惩处方式，用人单位可以通过规章制度，根据生产经营需要列举各种可能惩罚性解雇的情形。[7]

 

《劳动合同法》对于惩罚类型、惩罚理由以及惩罚手续等都没有规定，而是将惩罚放置在劳动规章制度中，由企业来予以制定。那么企业的惩罚制度要想生效，就必须依附于规章制度的生效。规章制度生效的法定程序如下：第一、用人单位在制定或修改规章制度时，应经过经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。第二、用人单位要将规章公示，或者告知劳动者。之后，规章制度确定生效。变更也是同样的程序。在这一过程中，可以说给予了职工以及工会知道并提出意见的权利，并且重视吸收工会以及职工的意见，但是也仅此而已，规章制度的最终决定权还是在用人单位的手中。一般认为，这是在中国传统性的民主集中制的组织原则——首先履行民主的手续，此后单方面决定体现“集中”原则。[8]

 

为了实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法目的，《劳动合同法》进行了多种制度安排，以促进长期稳定的劳动关系的建立，尤其是制度性引导劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同。而对于那些害怕“无固定期限”劳动合同的雇主来说，为了能够用尽可能少的成本合法的解雇工人，完善规章制度就成为其首选的方式。因为《劳动法》以及《劳动合同法》中都规定了，对于劳动者严重违反用人单位规章制度的，可以实施惩罚性解雇。但是对于具体哪些事项可以规定在规章制度中，什么是“严重”，法律都没有明确的限定，雇主往往倾向于尽可能多的罗列作为惩罚事由的情形，基本上涉及到所有日常行为[9]。但是，并不是所有不违法的情形都可以规定在规章制度中，规章制度的内容还要合理。

惩罚事由的合理性最初在规章制度试图生效的时候，要被劳动者以及劳动者组织所审查，因为依据《劳动合同法》第四条，规章制度要想生效，必须经过充分的民主程序，这一民主程序虽然实质上并不能起到决定性作用，但从程序上说，在劳动者的权利意识足够高的情况下，还是可以对规章制度合理性进行初步审查的。在规章制度生效后，用人单位依据规章制度进行惩处的时候，其行为是否合理，往往需要第三方加以判断，实际上更多的还是要依靠仲裁员和法官在审理劳动争议的过程中加以判断。目前用人单位滥用惩罚权的现象还很普遍，但是逐渐得，这些裁决和判决可以形成判例积累和社会一般认可，这些可以对用人单位规章制度的合理化形成有效制约。

企业对员工进行惩罚，仅仅是维持企业经营秩序的手段，而不应该成为企业逃避解雇责任的方式，否则，不仅不利于劳动法律的贯彻执行，也不利于企业与员工之间建立信任。所以，企业要有意识的合法合理使用惩罚手段，努力提高管理水平，增强社会责任感，这样才有利于促进劳动关系的和谐稳定和企业的长远发展。

 

 

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